转包与挂靠有区别吗

转包与挂靠的认定各有其标准,并且在新的《管理办法》的规定下各自的认定标准更加明晰,因此二者相互区别,又具有一定的相似性。但在实践中,二者之间,特别是全部转包和挂靠之间却具有不容否认的外观相似性,导致区分上的困难。

转包与挂靠的区分意义与疑难

首先,二者具有主体上的相似性,即都存在名义上的承包人和实际施工人。虽然转包的认定不以接受转包方没有相应资质为条件,但事实上在转包的情形下,实际施工人几乎都是没有相应资质的,和挂靠人的情况完全一致。

其次,二者具有人事上的相似性。由于不管是转包还是挂靠,工程都由实际施工人负责,也就使得工程管理也由实际施工人来掌控,实践中往往均表现为管理人员与名义承包人之间没有劳动关系,是由实际施工人派驻的,而这里的实际施工人是认定为接受转包人还是挂靠人,并不能从人事关系本身判断。

再次,二者具有财务上的相似性。转包人与接受转包人之间,以及被挂靠人和挂靠人之间,都是相对独立的经济主体,都不可避免地存在账目上的独立核算。而且不论是转包还是挂靠,发包人往往对此并非不知情,也普遍存在发包人与实际施工人之间的款项支付关系。此外,接受转包人和挂靠人作为实际施工人,都存在以自己名义直接对外发生诸如购买建材等财务关系的情况。

最后,二者具有利润形式的相似性。虽然转包人的利润通过差价实现,而被挂靠人的利润则通过诸如管理费等各种名目实现,但二者往往均表现为工程价款的一个固定比例。由于转包和挂靠都需要合法的外衣,比如签订所谓内部承包合同,所以这种利润性质其实很难通过合同文本判明。

虽然转包与挂靠在区分上存在上述困难,但二者的区分具有重要的现实意义,因为二者的法律后果不尽相同。

从《管理办法》来看,其第十三条第三项规定:

对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

而该条第四项规定:

对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

上述罚款数额与《建设工程质量管理条例》的规定吻合,从对转包和挂靠的罚款比例可以看出,挂靠被认为是较转包更加严重的违法行为。这种相对的严厉性,同样体现在该条第三项规定了对挂靠人的处罚,但并未有处罚接受转包人的条款。

除了行政法意义上的后果不同,更为重要的是挂靠与转包民法后果的差异。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而根据该《司法解释》第一条的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。也就是说,对于转包而言,转包合同无效而承包合同有效;对于挂靠而言,不仅挂靠合同无效,而且承包合同也无效。

实际上现实生活当中,虽然法律已经对转包与挂靠的区别有明确的规定,但是在涉及到这方面的案件进行审判的时候情况往往都很复杂所以很多时候都是由法官和律师根据当时的情况来进行判决。所以在遇到这样的问题的时候最好还是去咨询一下律师。律师咨询网也提供律师在线咨询服务,欢迎您进行法律咨询。

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