表见代理并不是无权代理,与无权代理具有一定的区别:

第一、构成要件不同。尽管表见代理属于广义的无权代理,但其构成要件不同于狭义的无权代理。狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为,且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。因此,狭义无权代理也可以称为“纯粹的无权代理”。而在表见代理的情况下,无权代理人所从事的无权代理行为,使善意相对人有正当理由相信其有代理权。

第二、法律效果不同。在狭义无权代理的情况下,本人享有追认权。狭义无权代理行为必须经过本人追认,才能对本人产生效力;如未经过本人追认,本人对该无权代理行为不承担责任。因此,无权代理行为能否发生效力根本上取决于本人是否追认。在本人没有正式追认之前,无权代理行为处于一种效力待定的状态。正是从这个意义上,狭义无权代理行为在性质上属于效力待定的行为。而在表见代理的情况下,无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。因此,一旦无权代理行为符合表见代理的要件,则本人便不享有追认权,即便该无权代理行为违反了本人的意志或利益,本人也不能否认该行为对其产生的拘束力,必须对之承担责任,因此,表见代理不属于“效力待定的行为”。

第三、本人是否有权否认无权代理的效果。有人认为:“在本人认为表见代理的结果对自己有利时,则可首先行使这种追认权,以此对抗相对人的撤回权,确保表见代理的结果在其自愿的情况上归属自己,而不致于被相对人撤销。”这就是说,在代理人实施表见代理行为以后,如果相对人在法律行为成立以后,发现代理人无代理权,而要求撤回该法律行为,本人如果认为该行为对自己有利,可追认该行为的后果。笔者不赞成此种观点。笔者认为表见代理不同于狭义的无权代理之处在于本人不得享有追认权,也就是说,只要相对人提出符合表见代理的要件、主张表见代理的效力时,根本不考虑本人是否追认的问题。本人即使不追认,也不影响表见代理的构成。如果本人认为表见代理对自己有利,可以坚持合同的效力,但很难说这是一个追认权的行使问题。因为一旦认为本人享有追认权,就意味着本人享有不予追认的权利。这样,就必须承认本人的否认权,从而将否定了表见代理的效力,表见代理与狭义无权代理也将发生混淆。

在狭义无权代理与表见代理发生发生竞合的情况下,应当赋予相对人以选择权,即相对人可以主张*义无权代理或表见代理。但相对人在主张*义无权代理之后,则不能再主张表见代理。因为相对人对主张*义无权代理,则意味着其在行为开始时即认为代理人没有代理权,表明其主观上并不是善意的,法律上没有必要予以特殊保护。例如,某人持他人的公章或介绍信订立合同,相对人对其是否有代理人权表示怀疑,但并没有向本人主张表见代理的效果,而是向本人发出催告,要求本人答复是否承认代理的效果。这种情况表明相对人已经相信代理人没有代理权,因此,相对人在主观上并不是善意的,不能按照表见代理处理。但是,如果相对人直接向代理人主张代理的效果,即使事后有关证据表明并不符合表见代理的构成要件,相对人也可以继续向本人催告要求其表明是否承认这种行为的效力。

如果表见代理成立,将直接对本人发生效力,所以相对人只能请求本人承担责任,而不应请求无权代理人承担责任。因为一方面,既然代理已经发生效力,合同已经生效,合同的当事人只能是本人和相对人,相对人不能请求代理人承担合同责任。另一方面,即使就损害赔偿而言,相对人也只基于合同向本人提出请求,而不能由相对人向无权代理人提出损害赔偿请求。当然在相对人行使了撤销权以后,由于无权代理行为已经不发生使合同生效的效力,相对人不能请求本人承担合同责任,在此情况下,相对人有权要求无权代理人承担因其过错而给相对人造成的损失。但如果相对人不请求本人承担责任,而请求无权代理承担责任,则可以认为相对人已经放弃表见代理的请求,而愿意主张*义的无权代理。

在讨论狭义无权代理和表见代理的区别时,必须要探讨假冒型无权代理的认定问题。例如,某人私刻他人公章,伪造他人的合同书,介绍信以及有关的证明文件,对外订立合同,相对人对此行为也可能发生一种合理的信赖,相信代理人有代理权。那么,对此种行为是按照狭义无权代理还是表见代理处理,是值得讨论的。笔者认为,应当按照狭义无权代理来处理。在确定表见代理的构成要件时,尽管本人是否具有过错不列入其中,但仍应适度地考虑本人的行为是否与无权代理有关。因为在上述情况下,该无权代理行为与本人无关,该行为的后果不应当由本人承担。其根据在于:第一,在上述情况下这些权利没有任何关联,本人甚至根本不知道无权代理人是谁,所以不可能推定本人具有任何的授权的意思。第二、在上述情况下,本人无法控制无权代理行为的发生,即使做出巨大的投资也不能防范这些行为的发生。例如以公章被伪造的情况而言,本人即便尽到了高度的注意义务,也难免发生公章等被伪造的情况,所以,认为本人对公章的伪造应当负责的观点在法律上是难以成立的。公章等被伪造也不同于公章等被盗。公章被盗以后,无权代理人利用被盗的公章招摇撞骗,也可以推定本人对被盗的物件的保管具有过错。因为,如果本人尽到高度的防范义务可以防止公章等被盗,尤其当本人的物件被盗以后相当长的一段时间没有发现,或者在发现以后没有及时公告,也表明其是具有过错的。然而,在公章等被伪造的情况上,本人即使尽到高度的防范义务。也不能防止公章被伪造,甚至不知道伪造的是何人或采用何种方法伪造。可见本人对公章等被伪造的情况是不应承担责任的。第三,在上述情况下要本人承担表见代理的责任也根本不符合情理。因为这样将会导致祸从天降,使本人蒙受其无法预测的意外损失。

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