在有限合伙的立法中,为了防止有限合伙人利用其承担有限责任的地位为自己谋利或损害其他合伙人的利益与保护债权人利益,一般都有禁止有限合伙人参与合伙经营的规定。如《深圳经济特区合伙条例》第61条第1款规定“有限合伙人不参与有限合伙的经营管理。”修订后的《合伙企业法》第68条第1款规定“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”是否只要有限合伙人参与合伙的经营管理就会绝对丧失有限责任的待遇,而不问其参与的程度、范围及动因对此,大陆法系中的德国采取了较宽容的态度,一般允许有限合伙人参与企业经营管理,而不剥夺其有限责任。

对此问题,1916年以前,美国限制较严,有限合伙人只有严格遵守法律的限制才可以享受有限责任,有限合伙人绝对不可以以代理人或其他身份去执行合伙的业务、有限合伙人必须保持消极,不能够参加到企业的经营管理中来,否则,只要第三人能够证明有限合伙人的某些行为构成了对经营管理的介入,有限合伙人就要对企业债务承担无限责任。例如,1882年纽约州《有限合伙法》就规定:有限合伙人既不能代表合伙企业进行任何交易,也不得担任合伙企业的代理人或者律师,一旦有限合伙人从事了这些法律禁止的行为,就被视为普通合伙人,从而承担和普通合伙人一样的责任。当时曾有法院在判决中指出,无限责任是有限合伙人为干预合伙事务的管理所必须付出的代价。尽管很少有法院去探究这一原则背后的法理,但是还是有法院指出这一原则是为了保护债权人的利益,这类债权人错误的把介入合伙管理的有限合伙人当作普通合伙人。但后来发现这样的规定对有限合伙人也是不公平的,毕竟有限合伙人对企业投人了大部分的资产,任何一个投资者都有权关心其投资的状况、有权查阅有关的财务账册、参与一些必要的管理,一味强调其保持消极的义务是否合理完全禁止有限合伙人参与企业经营管理就能体现有限合伙立法的初衷吗

早期的有限合伙法并没有适应商业发展的需要,对有限合伙人的权利限制过多,为了保护有限合伙人的权益,美国对立法进行了相应的修改,1916年《统一有限合伙法》主要起草人WilliamDraperLewis教授指出,ULPA和当时各州的有限合伙法相比较而言,不同之处就在于ULPA反映了向有限合伙人提供“在承担有限责任上与公司的股东享有同样的安全感”的意图。ULPA规定只有明知有限合伙证书,申明的事实不真实的有限合伙人才丧失有限责任,而且只对信赖这一证书的真实性而给予有限合伙贷款的债权人负责,仅在某些非实质性方面不符合法定形式,有限合伙人不会丧失有限责任的保护。该规定在一定程度上减少了有限合伙人承担无限责任的风险,但是1916年的《统一有限合伙法》同时又规定“如果有限合伙人在行使作为有限合伙人所享有的权利和权限之外,对合伙企业的事务进行控制(takespartinthecontrolofthebusiness),则有限合伙人就要承担与普通合伙人同样的责任。对于“控制”的标准,美国法院在司法判决中,逐渐形成了两个标准:一是数量标准。根据这一标准,如果有限合伙人广泛的参与了合伙的事务,那么有限合伙人就要承担和普通合伙人一样的责任;二是实际信赖标准。根据这一标准,有限合伙人除了参与合伙事务的控制之外,其行为还必须使债权人产生错误认识,误以为有限合伙人是普通合伙人。

1976年《统一有限合伙法修订版》虽然仍保留了有限合伙人参加合伙事务即应对企业债务承担责任的规定,但同时又对这种规定的适用进行了限制,进一步减少了有限合伙人的责任。对于“控制”的第一个标准没有变化,第二个标准变化为:如果有限合伙人对合伙事务的控制实质上并不相当于行使普通合伙人的权利,有限合伙人只需对实际知道他参与了合伙事务控制的债权人承担责任,对于不知情的债权人则不用承担责任。但1976年法也并未对怎样才构成控制加以说明,只是采取列举式在其303(b)款中规定了除外条款,有限合伙人并不因为仅仅从事其中一种或几种行为就当然构成参与对合伙经营的控制,仍然没有解决非安全港范围外的行为是否会导致有限合伙人的无限责任的问题。随后,1985年的修正案又进一步拓展了《统一有限合伙法修订版》的安全港条款的内容,附加了一些其他的合伙人权利,如作为团体普通合伙人的高级管理人员、董事或股东对普通合伙人的加人进行表决等等。2001年对ULPA再次进行了修订,根据新的ULPA,即使有限合伙人参与了有限合伙的管理和控制,也不再承担无限责任。从美国有限合伙法的立法演变历史中可以发现,立法者的意图已从单纯保护外部债权人的利益,转而也强调保护投资者的合伙权益,即尽量使有限合伙人能够在一定程度上参与有限合伙的管理事务,而不必承担无限责任。我国在一定程度上采纳了这种立法理念,修订后的《合伙企业法》第68条第2款规定“有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:1、参与决定普通合伙人入伙、退伙;2、对企业的经营管理提出建议;3、参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;4、获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;5、对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;6、在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;7、执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;8、依法为本企业提供担保。”但在判断标准上采取的是更有利于保护债权人的“信赖标准”,并没有采取“控制标准”,《合伙企业法》第76条第1款规定“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”

由于目前我国法律不够完善,信用体系不够健全,在有限合伙中有限合伙人最大的风险还是相对于普通合伙人的信息不对称性,普通合伙人很有可能利用其经营权的专属性,采取各种手段暗箱操作,损及有限合伙人甚至第三人利益。而作为有限合伙人的投资者又不能介人合伙企业的日常运作,任何一个投资人都会为此问题担忧,因此,在有限合伙中一个很重要、很关键的问题是如何平衡有限合伙人与普通合伙人的权利与责任,降低有限合伙人的风险。安全港可以解决部分问题,但是不能解决全部的问题。我们应该寻求一种更为合理的制度来解决上述问题,赋予有限合伙人一种类似公司股东但又不等同于公司股东的权利,适当拓展有限合伙人的经营管理权限,使其不再成为企业经营管理的局外人。我国修订后的《合伙企业法》第68条第2款赋予了有限合伙人8种权利,一方面对于作为团体普通合伙人的高级管理人员、董事或股东,即当某一当事人可以通过成为团体普通合伙人的成员,从而成为合伙的有限合伙人及担任有限合伙或普通合伙人的一个契约承包人或代理人或雇员;另一方面也未设计出实施已规定权利的机制,笔者认为可以设立类似于以合伙人组成的管委会或咨询会等内部常设机构的形式以确保有限合伙人适度参与合伙事务的管理、及时获得企业经营信息,从一定程度上也起到均衡权益和责任,产生有效的监控和激励作用,保持合伙企业经营的独立性和稳定性的作用。

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